עד כה לא הועמדו לדין מאות המחבלים הכלואים בישראל בשל מעורבותם בטבח של ה-7 לאוקטובר. מסמך זה מבקש לתמוך בגישה הגורסת כי אין להעמיד לדין את המחבלים במסלול הפלילי הרגיל משום שאינו מותאם לנסיבות חסרות התקדים של אירועים אלה ובניהם, ריבוי מפגעים ונפגעים במגוון רב של זירות ועל פני זמן רב. ניסיונות להגיש מאות כתבי אישום נפרדים על עבירות פליליות "רגילות" כגון רצח, אינוס, חטיפה וכן הלאה, תוך שימוש בדיני הראיות הרגילים ובבתי המשפט הרגילים יובילו בהכרח לעיוותים חמורים. בניהם, אי יכולת לקשר עבירות ספציפיות למפגע ספציפי, עובדה אשר תוביל בהכרח להשמטה של פשעים חמורים מכתבי האישום ועלולה אף להביא לזיכויים של חלק מהמחבלים. בנוסף, ניהול מאות הליכים במסלולים רגילים יארך שנים רבות ויצור עוול כבד לנפגעי העבירה ובני משפחותיהם כמו גם לכל עם ישראל. כמו כן, דרך זו תייצר מעמסה כלכלית כבדה ביותר על משלם המיסים הישראלי, כמו גם עומס משמעותי על מערכת המשפט כולה.

הליך רגיל עלול לייצר פגיעות משמעותיות בנפגעי העבירה, מלבד מימד הזמן ועינוי הדין, העיסוק בפשעים באופן פרטני יסית את הפוקוס מהאירוע הגדול ויאפשר מצבים פוגעניים ואבסורדים כדוגמת זימון נאנסים, פצועי נפש ואחרים לחקירות נגדיות על דוכן העדים.

מאידך, הקמת טריבונל ועיגון הנרטיב הלאומי של ארועי ה-7 באוקטובר כאירועים בעלי סדר גודל היסטורי, כניסיון להשמדת עם, יסייעו להעצמת הנפגעים, ריפוי החברה הישראלית והעברת מסר חד-משמעי שמטרתו להילחם במאמצי הדה-לגיטימציה והדיסאינפורציה המתחוללים נגד ישראל בזירה הבינלאומית. אלה כוללים ניסיונות להקטין את מימדי הטבח עד כדי טענות כי אינו ארע כלל. אם תסכים ישראל לוותר על הנרטיב הזה, ותבחר בדרך המגדירה באופן פחות את זוועות אותו יום וכוונת חמאס, מה ניתן לצפות מהעולם שיעשה?

בשל כך ישנו צורך בהקמה של טריבונאל מיוחד ולו סמכויות מיוחדות, כולל חריגה מדיני הראיות והסמכת שופטים מיוחדים. הטריבונאל יוסמך לדון בכתבי אישום שיוגשו על פי החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם.

את הדיונים יש להעביר בשידור חי, כמו גם להנגיש אותם לאחר מכן בארכיון פתוח. כפי שמשפט אייכמן היווה חלק משמעותי מתהליך ההעצמה והריפוי היהודי, ומשפטי נירנברג היו בעלי משמעות היסטורית בהכרת העולם את זוועות השואה, כך יהיה תפקידם של משפטי ה-7 באוקטובר.

על שולחן הכנסת הונחה באוקטובר 2024 הצעת חוק בידי חברי הכנסת יוליה מלינובסקי ושמחה רוטמן, נייר זה מבקש בין היתר להביע תמיכה בהצעה זו או ביצירת מסגרת משפטית דומה לזו המובאת בהצעה.

רקע

בישראל כלואים מאות מחבלי חמאס וארגוני טרור נוספים אשר לקחו חלק פעיל בזוועות טבח שמחת תורה.

הבעיה המשפטית נובעת מהעובדה כי אירועי ה-7 באוקטובר מהווים אירוע ייחודי וחסר תקדים בהיסטוריה המודרנית. אף מדינה דמוקרטית לא חוותה אירוע טרור מתמשך בשטחה אשר כלל אלפי מפגעים ואלפים רבים של נפגעים בשלל זירות ולאורך זמן כה רב. במשפט הישראלי על כן אין כלים המתאימים להתמודדות עם אירוע שכזה. אירוע טרור הוא בדרך כלל אירוע אחד ברור ומסוים, וניתן לקשור בין מפגע ספציפי, מעשיו והקורבנות או הנזק הספציפי שנגרם כתוצאה ממעשים אלה וכך לענות על הדרישה הבסיסית הקיימת בדינים הרגילים. גם אירוע נפגעים המוני לדוגמת הפיגוע במגדלי התאומים הוא אירוע פשוט יותר מבחינה משפטית.

בשל נסיבות אירועי ה-7 באוקטובר, סביר להניח כי לא ניתן יהיה להוכיח מעל ספק סביר, לפחות בחלק מהמקרים, איזה מחבל בדיוק רצח, אנס, עינה או חטף איזה מאלפי הקורבנות. ולא נרצה להרשות הליכים ארוכים, יקרים וכואבים בהם מורשה כל מחבל לנסות ולהעיד קורבנות ולערער על ראיות משום שאין בהכרח בכוחן לקשור אותו במישרין לאירוע נקודתי כזה או אחר.

המסקנה הברורה היא שיש לייצר מסגרת משפטית מיוחדת וחריגה בכדי לתת מענה ראוי לאירוע חריג.

המסגרת המשפטית המומלצת

בראייתנו ישנם מספר היבטים מרכזיים אליהם יש להידרש, שלושת העיקריים הם:

טריבונאל - מהו הטריבונאל המתאים, קרי איזה בית משפט מתאים לדון בעבירות הרלוונטיות תחת נסיבות ייחודיות אלה.

עבירה – מהי העבירה המתאימה על פיה יש להעמיד לדין.

דיני ראיות וסדרי דין – האם יש מקום לחרוג מדיני הראיות הרגילים, ואם כן כיצד.

ראשית יש להתייחס לשאלה האם ישנו צורך ביצירת מסגרת משפטית ייחודית לצורך העמדה לדין מתאימה וראויה תחת הנסיבות הייחודיות הנ"ל, או שמא ניתן להסתפק בשינויים מינוריים כאלה ואחרים תוך שימוש במסגרות המשפטיות הקיימות. בראייתנו יש להסתכל על האירוע המשפטי כולו כמכלול ייחודי ועל כן העיסוק הרגיל, כמו גם העוסקים הרגילים והטריבונאלים הרגילים אינם המתאימים ביותר עבורו. כאמור זהו אירוע ראשון וייחודי מסוגו, ואנו תקווה שיהיה גם האחרון.

עבירה

בשנת 1950 חוקק בישראל חוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (להלן: חוק השמדת עם), בחוק זה לא נעשה שימוש עד היום. מחבלים עד כה הועמדו לדין במסגרת סעיפים הקיימים בחוק העונשין. עם זאת, נראה כי חוק זה תואם בדיוק את הנסיבות הייחודיות של מעשי הטבח של ה-7 באוקטובר. ללא ספק פעלו מחבלי חמאס וארגוני הטרור האחרים מתוך כוונה להביא לרצח עם בישראל. החוק כולל התייחסות גם לאלה אשר קשרו קשר, הסיתו, ניסו והשתתפו באותה פעולה או רצף פעולות. העמדה לדין במסגרת חוק זה תייתר את הצורך לקשר כל מפגע עם פגיעה ספציפית, ובמקומו יהיה אך להוכיח כי הנאשם לקח חלק במעשים שמטרתם הייתה לבצע רצח עם (ע"פ המוגדר בחוק).

אוסיף כי נטענה בוועדה האפשרות לתבוע את הנאשמים תחת "פשעים נגד האנושות", מיותר לציין כי אין בקודקס הישראלי פשע כזה, על אף שישנה הגדרה לכך במשפט הבינלאומי. לא ניתן לתבוע בישראל תחת חוקים אשר אינם קיימים במפורש בספר החוקים הישראלי, כמו גם שלא רצוי לחוקק חוקים בשלב זה אשר יוצרים עבירות חדשות (גם אם מקובלות במשב"ל) ולהחיל אותם רטרואקטיבית על נאשמי ה-7 לאוקטובר. ענישה רטרואקטיבית שכזו תהווה בעיה משפטית חמורה, וכל עוד אין צורך להתמודד עימה, קרי ישנם חוקים מתאימים בספר החוקים, הרי ראוי ורצוי לתבוע במסגרתם.

יש להוסיף הערה חשובה בנושא זה, ישראל אינה חברה באמנת רומא ויש לכך סיבות עמוקות. מאז הקמת בית הדין בהאג לפני כמעט שני עשורים וחצי התחלפו ממשלות רבות בישראל, וכולן תמימות דעים בנושא זה. אין לחזק את הלגיטימציה של בית הדין, או את הלגיטימיות של הטענה השגויה שסמכותו של בית הדין חלה על מדינת ישראל באופן עקיף תוך הכרה בסעיפי האמנה. זאת בפרט כאשר ישנם פתרונות טובים כאמור בספר החוקים של מדינת ישראל.

דיני ראיות

העמדה לדין במסגרת חוק השמדת עם תסייע רבות גם בעניין הנטל הראייתי כמוסבר לעיל, משום שלא יהיה צורך בראיות הקושרות ספציפית כל מחבל לכל מעשה זוועה. עם זאת, יש צורך לאפשר גמישות נוספת בהקשר של דיני הראיות וסדרי הדין, כאשר המטרה היא למנוע גרירת הליכים, פגיעה בנפגעים ובני משפחותיהם וכדומה. ניתן לקבוע סמכויות מדויקות יותר בתקנות, בדומה לכתוב בהצעה של חה"כ מלינובסקי ורוטמן כאמור.

טריבונאל

הקמת טריבונאל ייעודי הוא בראייתנו הפתרון הראוי ביותר. ראשית, המטרה היא כאמור להעמיד לדין על פי חוק שלא קיימים לגביו תקדימים, תוך שימוש שונה וגמיש בדיני ראיות וסדרי דין. ראוי שעשייה זו תתבצע על ידי צוות מיוחד שימונה ויוכשר למטרה זו. מערכת המשפט הרגילה אמורה לשמור בהדיקות על סדרי הדין ודיני הראיות, ובכך היא מנוסה. כמו גם בעבירות בהן היא רגילה לדון במסגרת חוק העונשין. המערכת אינה רגילה לדון בפשעים בעלי אופי כזה ובסדר גודל כזה, ואין אנו רוצים שהמערכת הפלילית הרגילה תושפע מההליך הייחודי הזה.

גם ברמת הנראות הציבורית ישנו יתרון למהלך כזה. נראות ציבורית פנים ישראלית, כמו גם כלפי חוץ. שיטה נפרדת, שקופה וברורה, המותאמת באופן שקול להתמודד עם אתגר שאין לו תקדים בעולם המערבי ואיננה משליכה על המערכת המשפטית הרגילה.

בנוסף, העומס הקיים גם כך על מערכת המשפט לא יאפשר ניהול יעיל של דיונים במאות התיקים של מחבלי ה-7 לאוקטובר. עיוותי הדין הצפויים במקרה בו נוסיף את העומס הנ"ל על המערכת הקיימת הוא אדיר מימדים.

הקמת טריבונל מיוחד מעביר מסר חשוב הן פנימה לציבור הישראלי והן החוצה לקהילה הבינלאומית. זהו ניסיון להשמדת עם, בו התבצע טבח יוצא דופן במימדיו ואכזריותו. לא נסכים להתייחס לזה כמו עוד אירוע טרור או אוסף של אירועי טרור. מדובר בניסיון השמדה כולל ומעשי אכזריות מתוכננים ומתוכללים. יש לציין כי בעולם הוקמו מספר טריבונלים מיוחדים, ולא תהיה זו הפעם הראשונה. למשל הטריבונל הצבאי בטוקיו לאחר מלחמת העולם ה-2, הטריבונל ליוגוסלביה, רואנדה, סיירה לאון, קמבודיה ואחרים.

את הדיונים של הטריבונל יש לשדר בשידור חי ולאפשר תרגום סימולטני לכל שפה. על החומרים להיות גלוים, שקופים ופומביים ככל הניתן.

עונש

יש לציין כי בחוק השמדת עם כתוב "האשם בהשמדת עם, דינו – מיתה", עם זאת משום שאין תקדימים רלוונטיים לא ברור האם מדובר בעונש חובה או עונש מקסימום. סביר כי יתקיים דיון משפטי ואף ציבורי סוער בשאלה זו וברצוננו להידרש אליה כבר כעת.

ראשית יש לומר כי בכוחה של המערכת המשפטית לטעון ולקבל טענות לכאן ולכאן, זאת שאלה של פרספקטיבה ואף של אג'נדה. אין תשובה משפטית נכונה אחת.

בבואנו לדון בסוגיה הזו יש לקחת בחשבון מספר שיקולים – רגשותיהם של הנפגעים ומשפחותיהם, כמו גם של כל עם ישראל אשר נפגע כולו מהאירועים שפרצו ב-7 באוקטובר. במקביל, יש להידרש גם לשאלות אסטרטגיות של מדיניות, השפעה על החברה בישראל, תדמיתה של ישראל בעולם, כוח ההרתעה, יחסים דיפלומטיים וכן הלאה.

בראייתנו אין פסול מוסרי או עקרוני בהוצאה להורג של מחבל אשר פעל לביצוע השמדת עם וביצע זועות כדוגמת אלו שבוצעו ב-7 באוקטובר. אך הנסיבות שלפנינו אינן מתייחסות להוצאה להורג של מחבל, אלא פוטנציאלית של מאות מחבלים. על כן עלינו להידרש למשמעות של הוצאה להורג המונית בסדר גודל שכזה.

חשוב לציין שלא הייתה הוצאה להורג בסדר גודל כזה בהיסטוריה המודרנית בשום מדינה דמוקרטית. כמו גם שהרב המכריע של מדינות המערב הוציאו את עונש המוות מספר החוקים שלהן. ישנן מדינות ספורות היוצאות מהכלל ובניהן ארה"ב, יפן, טאיוואן.

למעשה לאירוע הוצאה להורג המוני שכזה עלולות להיות השלכות קשות ביותר על ישראל, הן מהבחינה הפנימית והן מהבחינה החיצונית. פנימית – ישנם לא מעט מתנגדים לעונש מוות גם בתוך החברה הישראלית. בעוד ישנו קונצנזוס רחב המבקש לעשות צדק עם המרצחים, סביר כי גזירת עונש מוות למאות מחבלים יביא לקרע נוסף בחברה הישראלית, ויתכן אף כי קרע משמעותי. על אף תחושות הכעס ואף הנקם שרבים מאיתנו חווים, סביר שהחברה הישראלית אינה בנויה להוצאה להורג המונית, מאות מוצאים להורג, מאות הליכים, מאות גופות וכן הלאה.

חיצונית – כאמור מרבית מהמדינות הדמוקרטיות בעולם מתנגדות באופן נחרץ לעונש מוות. הוצאה המונית להורג תביא התנגדות דיפלומטית רבה שעלולה להגיע לכדי סנקציות, ניתוק יחסים וכדומה.

גם במישור ההסברתי סביר להניח כי הוצאה להורג המונית תעשה למדינת ישראל נזק גדול מאוד.

לסיכום, אנו ממליצים לפרש את עונש המיתה בחוק כעונש מקסימום ולא כעונש חובה, כאשר מתקיים שיקול דעת למערכת המשפט האם להמירו בעונש אחר. כלומר, יהיה זה נתון לשיקול דעתה של התביעה לקבוע האם ישנם מקרים מסוימים בהם כן תדרוש עונש מוות, וכמובן יהיה זה לשיקולו של ביהמ"ש להכריע בכך.

עם זאת, אין לאפשר למערכת המשפטית חופש גדול מדי. יש לקבוע כי החלופה יכולה להיות אך ורק המרה של עונש המיתה במאסר עולם ללא אפשרות לקציבת העונש או לשחרור בהסכמים.

עו"ד יפעה סגל,

ראש תחום משפט וממשל

מקור התמונה: shutterstock